O konieczności zmiany procedury zabezpieczenia kontaktów z dzieckiem w sprawie o rozwód i separację

Jednym z największych problemów, przed jakimi stają sąd, strony i ich pełnomocnicy w postępowaniu o rozwód i separację jest rozstrzygnięcie o miejscu pobytu dziecka i kontaktach z dzieckiem na czas trwania postępowania. Konieczność ustalenia przez sąd, gdzie (z kim) dziecko będzie mieszkać do czasu prawomocnego zakończenia sprawy i jakie do tego czasu będzie miało kontakty z drugim rodzicem wynika z dwóch przyczyn. Po pierwsze z długotrwałości postępowania sądowego. W obu warszawskich sądach okręgowych przeciętny proces o rozwód trwa dwa – trzy lata, w każdym razie w tych sprawach, w których dochodzi do sporu o winę rozkładu pożycia, władzę rodzicielską i kontakty z dziećmi. Po drugie – z postawy stron. W dużej części spraw rozwodzący się małżonkowie nie są zainteresowani porozumieniem się w sprawach dzieci, ewentualnie nie potrafią się porozumieć. Przyczyny tego bywają różne; od zwykłych różnic zdań, nie wynikających ze złych intencji, do jednoznacznie negatywnych postaw „używania” dziecka jako argumentu w sporze, czy reglamentowania kontaktów z dzieckiem dla wymuszenia określonych zachowań drugiej strony. Niezależnie od przyczyn tych konfliktów, konieczność ich natychmiastowego rozwiązywania nie podlega dyskusji. Przede wszystkim ze względu na dobro dziecka, będącego zasadniczą, a w ostatecznym rozrachunku – w istocie jedyną dyrektywą prawa opiekuńczego.

Rozwiązaniu sporu rodziców o miejsce pobytu i kontakty z dzieckiem na czas trwania procesu służy postępowanie zabezpieczające, w toku którego sąd wydaje postanowienia kształtujące tymczasowo – do zakończenia postępowania określone stosunki prawne. Z istoty postępowania zabezpieczającego wynika, że (poza szczególnym przypadkiem art. 742 § 3 k.p.c.) postanowienie zabezpieczające jest natychmiast wykonalne, a ewentualne zażalenie na to postanowienie nie wstrzymuje wykonania. Teoretycznie istnieją więc instrumenty procesowe pozwalające szybko i skutecznie, tj. w sposób wiążący strony rozstrzygnąć o miejscu pobytu i kontaktach z dzieckiem, co daje możliwość zapobieżenia negatywnym skutkom braku zabezpieczenia. W praktyce, na skutek błędnego przepisu ma miejsce paraliż instytucji zabezpieczenia, a rozstrzygnięcie sądu opiekuńczego zastępuje samopomoc.

O co chodzi? Postępowanie zabezpieczające w przedmiocie władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem podlega regulacji art. 7561 k.p.c., zgodnie z którym „W sprawach dotyczących pieczy nad małoletnimi dziećmi i kontaktów z dzieckiem sąd orzeka w przedmiocie zabezpieczenia po przeprowadzeniu rozprawy, chyba że chodzi o wypadek niecierpiący zwłoki.”

Przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia z 16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 233, poz. 1381), z dniem 3 maja 2012r. Wcześniej – do maja 2012r. (od 2004r., co nie ma w tym zakresie znaczenia) rozpoznawanie wniosków o zabezpieczenie w sprawie powierzenia pieczy nad dzieckiem i kontaktów z dzieckiem odbywało się na zasadach ogólnych postępowania zabezpieczającego, czyli na posiedzeniach niejawnych. Taka sytuacja pozwalała na ogół zrealizować postulat szybkości postępowania, budziła jednak wątpliwości ze względu na możliwość naruszenia praw drugiej strony postępowania. Niejednokrotnie o tym, że małżonek wystąpił z powództwem o rozwód, drugi małżonek dowiadywał się z doręczonego mu pocztą postanowienia o zabezpieczeniu miejsca pobytu jego dzieci. Wówczas pierwszą czynnością procesową w sprawie nie było sporządzenie odpowiedzi na pozew, tylko wniesienie zażalenia na wydane bez udziału, a nawet świadomości rodzica, rozstrzygnięcie, kształtujące sytuację prawną dziecka.

Wprowadzenie wymogu jawności rozprawy miało, jak należy sądzić, przeciwdziałać negatywnym stronom rozstrzygania o zabezpieczeniu na posiedzeniu niejawnym. Obligatoryjne wysłuchanie stron przed wydaniem postanowienia zabezpieczającego miało zobiektywizować proces rozstrzygania wniosku o zabezpieczenie, a przy tym umożliwić sądowi dokładniejsze zbadanie okoliczności faktycznych i wydanie lepszego orzeczenia. Jeśli takie były założenia, to można jednoznacznie stwierdzić, że cel nowej regulacji nie został osiągnięty. W realiach procesu rozwodowego art. 7561 k.p.c. jest przykładem rozwiązania błędnego, przy którego wprowadzeniu zabrakło wyobraźni. W efekcie mamy słuszny postulat, zamieniony w swoją karykaturę.

Przyczyna tkwi w rażącej dysproporcji pomiędzy terminami instrukcyjnymi rozpoznania wniosków o zabezpieczenie – które możemy potraktować jako terminy postulowane – do rzeczywistości. Zgodnie z art. 737 k.p.c. termin instrukcyjny na przeprowadzenie posiedzenia jawnego w celu rozpoznania wniosku o zabezpieczenie wynosi miesiąc. Oczywiste jest, że terminy instrukcyjne są przekraczane, jednak znaczenie ma skala odstępstwa od terminu postulowanego. W Warszawie pierwsze posiedzenie w sprawie o rozwód, tj. właśnie to posiedzenie, na którym zostaje rozpoznany wniosek o zabezpieczenie miejsca pobytu i kontaktów, następuje po przeciętnie 6 miesiącach od wpłynięcia pozwu do sądu. Do tego czasu, przez przeciętnie pół roku, sytuacja prawna w zakresie pieczy nad dzieckiem i kontaktów z dzieckiem nie jest w żaden sposób uregulowana.

Jednocześnie te przeciętnie sześć miesięcy to – jak pokazuje praktyka – okres największego konfliktu małżonków. Jest to czas, w którym pozwany otrzymuje pozew o rozwód lub separację, a powód – odpowiedź na pozew. W tych pierwszych pismach strony z reguły zajmują najbardziej skrajne stanowiska. Często w toku procesu emocje opadają i małżonkowie odzyskują zdolność porozumienia się, rzadko jednak następuje to przed pierwszą rozprawą. Jeżeli w takim momencie brak jest zabezpieczenia pieczy nad dzieckiem i kontaktów z dzieckiem, i stan ten utrzymuje się przez wiele miesięcy, to przeważnie dochodzi do jednej z dwóch sytuacji:

1) rodzic, u którego dziecko przebywa, separuje drugiego rodzica od dziecka, aż do czasu kiedy sąd postanowieniem „przywróci” kontakty z dzieckiem;
2) rodzice nawzajem – siłą lub podstępem – „przejmują” dzieci, co najczęściej ma miejsce na parkingach, placach zabaw i podczas wyjść ze szkół i przedszkoli.

Obie sytuacje są rujnujące dla rodziny i niszczące dla zdrowia emocjonalnego, poczucia bezpieczeństwa i systemu wartości dzieci.
W efekcie – jeśli założeniem reformy było zapewnienie obojgu rodzicom możliwości „bycia wysłuchanymi” przez sąd, to reforma przyniosła efekt przeciwny – przez długi czas nikt nie zostaje „wysłuchany”, a o sytuacji dziecka decydują stwarzane przez rodziców fakty dokonane.
Jakie środki należy przedsięwziąć w celu rozwiązania problemu? Z całą pewnością rozwiązaniem nie jest powrót do systemu rozpoznawania wniosków o zabezpieczenie w sprawach pieczy i kontaktów na posiedzeniach niejawnych. Zmiany powinny koncentrować się wokół tego, żeby terminy instrukcyjne z art. 737 k.p.c. nie były iluzoryczne, a w razie niemożności doprowadzenia do takiej sytuacji – na poszukiwaniu innych środków.

Sposobem rozwiązania tej, patowej na dziś sytuacji, mogłoby być przejęcie do postępowania zabezpieczającego w sprawach pieczy i kontaktów z dzieckiem instytucji z art. 207 § 4 k.p.c. tj. wysłuchania stron na posiedzeniu niejawnym. Przepis ten wprowadzono tą samą nowelą z 16 września 2011 r. z mocą obowiązującą od 3 maja 2012r., jako jeden z elementów systemu tzw. dyskrecjonalnej władzy sędziego, równocześnie m.in. z likwidacją odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych. Po prawie dwóch latach od wejścia tej regulacji w życie nie ma wątpliwości, że instytucja wysłuchania stron na posiedzeniu niejawnym jest martwa. Wprawdzie nie prowadzono w tym zakresie statystyk, ale ani autor, ani żaden ze znanych mu prawników – praktyków, nie spotkał się z choćby jednym przypadkiem wysłuchania stron w tym trybie.

Instytucja ta sprawdziłaby się natomiast i to doskonale właśnie w postępowaniu zabezpieczającym w sprawach dotyczących pieczy nad małoletnimi dziećmi i kontaktów z dzieckiem, jako swego rodzaju instrument urealnienia, czy też wymuszenia realizacji terminu z art. 737 k.p.c. Służyłoby temu posiedzenie niejawne wyznaczane dla wysłuchania rodziców, obligatoryjne w przypadku nie wyznaczenia posiedzenia jawnego w terminie miesiąca od zarejestrowania wniosku o zabezpieczenie. Należy wyjść z założenia, że posiedzenie niejawne jest łatwiejsze do wyznaczenia i odbycia, niż rozprawa. Poza tym, w przeciwieństwie do rozprawy (posiedzenia jawnego) posiedzenia, o których mowa w art. 207 § 4 k.p.c. mogłyby być wyznaczane po normalnych godzinach urzędowania sądów, o 16 – 18, czy nawet 16 -19.

Oprócz zmiany pewnych, nie zawsze najlepszych przyzwyczajeń i obyczajów funkcjonujących w sądzie, takie godziny posiedzeń niejawnych dla wysłuchania rodziców miałyby dodatkowy walor rzeczywistej realizacji funkcji opiekuńczej sądu rodzinnego. Można spróbować wyobrazić sobie takie posiedzenia – odbywane „po godzinach”, w prawie pustym gmachu sądu, gdzie nie ma już nerwowo oczekujących na swoją rozprawę klientów wydziałów karnych i gospodarczych… Na pewno w części przypadków już sama atmosfera i okoliczności odbycia posiedzenia mogłyby przyczynić się do lepszego przebiegu wysłuchania i trafniejszego rozstrzygnięcia.

Oczywiście ww. postulat nie oznacza domagania się pracy sądu na dwie zmiany. Potrzeba przeprowadzania, o ile nie można inaczej, posiedzeń po południu trzeba tu traktować jako działanie w stanie wyższej konieczności, ze względu na potrzebę przeciwdziałania naruszeniu dobra dzieci.
Zgodnie z art. 7561 k.p.c. in fine, sąd nie musi czekać z rozpoznaniem wniosku o zabezpieczenie do posiedzenia jawnego, jeżeli zachodzi „wypadek niecierpiący zwłoki”. To nieostre pojęcie w praktyce wykładane jest niezwykle rygorystycznie; przypadki wydania postanowienia bez posiedzenia niejawnego są tak sporadyczne, że praktycznie można je uznać za pomijalne.

Dlatego też, ewentualnym drugim sposobem rozwiązania problemu mogłoby być przyjęcie dyrektywy, zgodnie z którą każdy wniosek o zabezpieczenie pieczy i kontaktów, zawarty w pozwie rozwodowym, po upływie miesięcznego terminu z art. 737 k.p.c. staje się wypadkiem niecierpiącym zwłoki w rozumieniu art. 7561 k.p.c., wymagającym wydania postanowienia na posiedzeniu niejawnym – w tym przypadku bez uprzedniego wysłuchania stron. O tym, że ww. alternatywne rozwiązanie jest półśrodkiem, a strony powinny być wysłuchane przed rozstrzygnięciem, nie trzeba nikogo przekonywać.
Można jednak stwierdzić, że obecnie – każde rozwiązanie zmieniające istniejący stan rzeczy, nawet niedoskonałe, jest lepsze niż utrzymanie sytuacji wielomiesięcznego oczekiwania na jakiekolwiek postanowienie zabezpieczające w sprawie dziecka.

Artykuł ukazał się w internetowym wydaniu „Rzecz o prawie – tygodnik prawniczych opinii” w dzienniku Rzeczpospolita.

Kontakt z nami
Kancelaria Adwokacka Adwokat Jerzy Bedełek
ul. Rozbrat 34/36 m. 86,
00-429 Warszawa
Tel: +48 22 112 01 31
Ten adres pocztowy jest chroniony przed spamowaniem. Aby go zobaczyć, konieczne jest włączenie w przeglądarce obsługi JavaScript.
Na skróty
copyright 2014 - Adwokat Jerzy Bedełek
projektowanie stron www Warszawa